W platformach społecznościowych popularność zyskują twórcy zamieszczający materiały z zakresu finansów i inwestycji (tzw. finfluencerzy). Prezentują oni analizy, próbują prognozować zmiany na rynku, a czasem nawet zalecają nabycie określonych produktów finansowych. Niektórzy z nich współpracują w ramach marketingu z instytucjami finansowymi, nakłaniając obserwatorów do skorzystania z oferty sponsora. Takie działania, choć pozornie wydają się niegroźne, mogą wywołać komplikacje zarówno dla finfluencerów, jak i dla współdziałających z nimi instytucji finansowych. Zwłaszcza że od pewnego czasu coraz baczniej obserwują ich organy nadzoru — informują radca prawny Aleksander Orzeł i adwokat Mateusz Kędzior z kancelarii Romanowski i Wspólnicy w opinii dla Business Insider Polska.
Na początku stycznia Europejski Organ Nadzoru Giełd i Papierów Wartościowych (“ESMA“) wydał wytyczne dla finfluencerów, dotyczące etycznej promocji usług i instrumentów finansowych.
Regulatorzy wskazują finfluencerom zalecane postępowanie
Zbliżoną inicjatywę kilka miesięcy wcześniej podjął Urząd Komisji Nadzoru Finansowego (UKNF), zaznaczając, że aktywność finfluencerów:
może zostać uznana za działalność regulowaną (np. działalność maklerską), co wymaga spełnienia określonych warunków oraz rejestracji we właściwym rejestrze, aby móc ją prowadzić zgodnie z prawem.
UKNF zaznaczył dodatkowo, że reklamowanie przez finfluencera usług lub produktów inwestycyjnych oferowanych przez daną firmę inwestycyjną może stanowić aktywność zarezerwowaną dla agentów firm inwestycyjnych.
Czy tego rodzaju komunikaty UKNF i ESMA mogą zaskakiwać? Nie. Obydwa urzędy od paru lat podkreślają zarówno potrzebę wiarygodnego prezentowania treści “finansowych” w sieci, jak i zagrożenia związane z zakwalifikowaniem takiej działalności jako działalności regulowanej. Jednakże fakt, że ESMA i UKNF niemal jednocześnie zwróciły uwagę na kwestie związane z funkcjonowaniem finfluencerów, może sugerować, że w niedługim czasie organy regulacyjne będą chciały dokładniej przyjrzeć się internetowym twórcom i ich kooperacji z instytucjami finansowymi. Może to skutkować kontrolami, a w przypadku naruszeń — sankcjami.
Zweryfikowanie prezentowanych treści i modelu współpracy z firmą inwestycyjną zapewni spokój
Z tego względu już teraz finfluencerzy i kooperujące z nimi firmy inwestycyjne powinny rozważyć:
- Czy sposób przedstawiania materiałów dotyczących produktów i usług nie kwalifikuje ich jako doradztwo inwestycyjne?
- Czy schemat kooperacji na linii instytucja finansowa — finfluencer nie stanowi działalności przeznaczonej wyłącznie dla agentów firm inwestycyjnych?
Kiedy materiały publikowane przez finfluencera mogą być uznane za doradztwo inwestycyjne?
Sedno doradztwa inwestycyjnego sprowadza się do zaprezentowania odbiorcy spersonalizowanych (a więc uwzględniających jego potrzeby oraz sytuację) rekomendacji, dotyczących kupna lub sprzedaży instrumentu finansowego (art. 76 ust. 1 Ustawy o obrocie). Rekomendacją będzie zatem sugestia co do tego, jak powinien postąpić odbiorca (czyli czy powinien sprzedać, kupić, czy zatrzymać dany instrument finansowy).
Naturalnie, rozsądny inwestor nie powinien oczekiwać od finfluencera indywidualnych, dostosowanych do jego wymogów rekomendacji. Jednakże regulatorzy interpretują definicję “rekomendacji” bardzo szeroko. ESMA wyraźnie wskazuje, że:
Nawet publiczne dzielenie się poglądem na temat tego, czy konkretne akcje lub kryptowaluta zyskają, czy stracą na wartości — lub propagowanie strategii inwestycyjnej — może być rozpatrywane jako rekomendacja inwestycyjna, do której mogą odnosić się przepisy.
Za tak pojmowaną rekomendację może być więc uznany np. wpis, w którym influencer finansowy sugeruje, że jeśli jego odbiorcy dążą do osiągnięcia ponadprzeciętnych zysków, muszą koniecznie nabyć akcje spółki
Zobacz też: Nieruchomość po rozwodzie dla byłej żony. Co na to fiskus?
W sytuacji, gdy dodatkowo finfluencer kontaktuje się z indywidualnymi inwestorami (np. rozsyła wiadomości prywatne do subskrybentów), istnieje prawdopodobieństwo uznania tego rodzaju komunikacji za spersonalizowane rekomendacje.
Przy tak szerokim ujęciu pojęcia “rekomendacji” występuje również ryzyko uznania przez organ nadzoru, że już samo namawianie np. do założenia rachunku inwestycyjnego wraz z informacją, że można za jego pośrednictwem nabyć konkretne instrumenty finansowe może zostać potraktowane jako rekomendacja nabycia tychże instrumentów. Szczególnie dotyczy to przypadków, w których zachęta łączy się z sugerowaniem konieczności natychmiastowego działania, np. komunikatem: “Załóż jeszcze dziś konto u brokera Y i kup obligacje spółki Z”. Taki przekaz może być uznany za rekomendację zakupu konkretnej obligacji (rekomendacja: “Kup teraz”)
Za rekomendację nie powinno być natomiast uznane przekazanie ogólnej informacji — czyli przedstawienie faktów (np. wzrost stóp procentowych), czy analiza pewnych zjawisk na giełdzie (hossa/bessa). Dla przykładu, materiał wideo na YouTube, w którym autor tłumaczy, że doszło do załamania na amerykańskiej giełdzie, opisuje powody takiego stanu rzeczy i informuje, że akcje tamtejszych spółek zostały przecenione, nie będzie stanowił doradztwa inwestycyjnego. Brakuje tutaj jakiejkolwiek zachęty do podjęcia przez odbiorcę konkretnej akcji.
Finfluencerzy powinni zatem rozważnie selekcjonować zakres wiadomości, które będą przekazywane ich odbiorcom oraz przeanalizować formę prezentacji tych wiadomości. Dodatkowo, firmy inwestycyjne powinny zadbać o staranną weryfikację materiałów publikowanych przez finfluencerów w ramach współprac. Bowiem firmy inwestycyjne odpowiadają za treści, które udostępniają osoby z nimi kooperujące. Należy pamiętać, że zgodnie z praktyką organów nadzoru, sama klauzula wyłączająca odpowiedzialność na końcu artykułu czy filmu nie jest wystarczająca, aby uchronić się przed zarzutem naruszenia przepisów regulujących doradztwo inwestycyjne.
Kiedy model współpracy z finfluencerem narusza przepisy dotyczące działalności agenta firmy inwestycyjnej?
Instytucje finansowe powinny także zwrócić uwagę na to, czy ich współpraca z finfluencerami nie odnosi się do działań zastrzeżonych wyłącznie dla agentów firm inwestycyjnych.
Takim działaniem będzie np. pozyskiwanie klientów, w tym informowanie o zakresie usług maklerskich świadczonych przez firmę inwestycyjną lub o instrumentach finansowych stanowiących przedmiot tych usług (zob. art. 79 ust. 2 pkt 1) w zw. z ust. 2a Ustawy o obrocie).
Uzyskanie statusu agenta wiąże się z wpisem do rejestru prowadzonego przez KNF oraz przedstawieniem przez takiego agenta m.in. informacji dotyczących jego doświadczenia oraz przebiegu kariery zawodowej.
Problematyczne może być przede wszystkim zorganizowanie współpracy w ramach programów rekomendacji (programów afiliacyjnych). Program ten może funkcjonować np. w ten sposób, że finfluencer udostępnia swoim obserwatorom odnośnik, który przekierowuje ich bezpośrednio na witrynę brokera. W zamian broker wypłaca influencerowi wynagrodzenie np. za każdą umowę o prowadzenie rachunku inwestycyjnego zawartą w wyniku takiego przekierowania.
Jak wskazuje UKNF: “Klienci firmy inwestycyjnej lub nieregulowani pośrednicy [czyli np. finluencerzy — przyp. autorów] nie mogą realizować, m.in. w ramach programów poleceń albo programów partnerskich, spersonalizowanych działań ukierunkowanych na pozyskiwanie dla firmy inwestycyjnej klientów lub potencjalnych klientów usług maklerskich. Te osoby nie mogą również informować o zakresie usług maklerskich świadczonych przez daną firmę inwestycyjną. Czynności te, z wyjątkiem przekazywania informacji równocześnie do szerokiej grupy lub do nieokreślonego adresata, mogą być wykonywane wyłącznie przez firmę inwestycyjną lub jej agentów”.
Można oczekiwać, że organ nadzoru w pierwszej kolejności zwróci uwagę na twórców, którzy promują usługi firm inwestycyjnych, wykorzystując strategię “agresywnego marketingu” — na przykład, poprzez wielokrotne oznaczanie swoich obserwatorów, nakłanianie ich do skorzystania z usług współpracującego brokera w wiadomościach prywatnych, czy też poprzez bezpośrednie interakcje w sekcjach komentarzy pod wpisami lub nagraniami.
Pod obserwację regulatora może trafić także model współpracy, w którym finlfuencer prezentuje się jako ekspert z wieloletnim doświadczeniem na rynku finansowym, a jednocześnie prezentowane przez niego treści mogą sugerować, że nie posiada on wystarczającej wiedzy na temat promowanych produktów i usług. W takiej sytuacji występuje wysokie ryzyko wprowadzenia obserwatorów (potencjalnych klientów firmy inwestycyjnej) w błąd — mogą oni błędnie zakładać, że twórca (występujący jako ekspert) jest odpowiednim źródłem wiedzy na temat usług maklerskich. Natomiast UKNF podkreśla, że regulacje Ustawy o obrocie, które wprowadzają monopol agentów na realizację czynności pozyskiwania klientów, stanowiły reakcję na praktykę rynkową, w której pośrednicy nie posiadali:
odpowiedniej wiedzy i kompetencji w zakresie obrotu instrumentami finansowymi, a przekazywane inwestorom informacje, które miały skłonić ich do inwestowania, były nierzetelne lub wprowadzały w błąd.
Schemat współpracy firmy inwestycyjnej z finfluencerem powinien także zapewniać, że informacje zachęcające do nawiązania współpracy z firmą inwestycyjną będą przekazywane do szerokiego kręgu odbiorców albo do nieokreślonego adresata (np. poprzez umieszczenie ich na ogólnodostępnej stronie internetowej). Wówczas możliwe będzie wykorzystanie wyjątku, który umożliwia wykonywanie czynności pozyskiwania klientów przez podmioty inne niż firma inwestycyjna lub jej agent (zob. art. 79 ust. 2b Ustawy o obrocie).
Dlatego firma inwestycyjna współpracująca z finfluencerem powinna dopilnować, by treści promocyjne udostępniane przez niego w ramach współpracy:
- nie wprowadzały klientów w błąd co do produktów firmy (zwłaszcza, gdy finfluencer jest postrzegany jako ekspert i cieszy się autorytetem wśród odbiorców);
- były kierowane do szerokiej grupy odbiorców lub do niezidentyfikowanego adresata (a nie przekazywane wąskiej grupie lub pojedynczym odbiorcom np. w wiadomościach prywatnych).
Co w sytuacji naruszenia przepisów?
Prowadzenie działalności maklerskiej bez odpowiedniego zezwolenia jest karalne — więc jeśli finfluencer będzie prowadził swoją działalność medialną w sposób, który zostanie uznany za doradztwo inwestycyjne, może zostać ukarany grzywną do 5 mln zł, karą pozbawienia wolności do lat 5 lub oboma tymi karami łącznie (art. 178 Ustawy o obrocie). W praktyce prawdopodobieństwo nałożenia maksymalnej sankcji jest niewielkie. Jednakże większe trudności mogą wiązać się z samym wszczęciem postępowania karnego (np. konieczność uczestnictwa w przesłuchaniach).
Możliwe jest, że zgłoszenie o podejrzeniu popełnienia przestępstwa prowadzenia działalności maklerskiej bez uprawnień złoży sama KNF. Wtedy automatycznie dokonuje ona wpisu osoby, której działalność była przedmiotem zgłoszenia, na tzw. “listę ostrzeżeń publicznych” (zob. art. 6b ust. 1 Ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym). Taki wpis jest powszechnie dostępny i zawiera dane dotyczące m.in. firmy (nazwy) podmiotu, który naruszył przepisy — co będzie szczególnie uciążliwe dla finfluencerów prowadzących działalność zawodowo i na dużą skalę. W praktyce wpis na listę ostrzeżeń publicznych może oznaczać dla finfluencera koniec dotychczasowych współprac. Jego wiarygodność zostaje podważona, a odbiorcy prawdopodobnie stracą do niego zaufanie.
Z kolei broker, który w trakcie współpracy z finfluencerem naruszy przepisy dotyczące powierzania czynności agentom firm inwestycyjnych, może otrzymać od KNF karę pieniężną do kwoty 21 mln 312 tys. zł lub do kwoty stanowiącej równowartość 10 proc. całkowitego rocznego przychodu. W skrajnych przypadkach zezwolenie na prowadzenie działalności maklerskiej może zostać cofnięte (zob. art. 167 ust. 1 i 2 Ustawy o obrocie). Choć nałożenie tak surowych sankcji jest mało prawdopodobne, już sam obowiązek przedstawienia KNF obszernych wyjaśnień dotyczących współpracy z finfluencerami może wiązać się ze znacznymi obciążeniami organizacyjnymi i finansowymi. Ponadto, szereg drobnych, pozornie nieistotnych naruszeń może stanowić dla KNF sygnał do przeprowadzenia w firmie inwestycyjnej kontroli na pełną skalę.
Taka współpraca może być także rozpatrywana w kontekście naruszenia obowiązku prowadzenia działalności maklerskiej w sposób rzetelny i profesjonalny, zgodnie z zasadami uczciwego obrotu oraz z uwzględnieniem najlepiej pojętych interesów klientów (art. 83c ust. 1 Ustawy o obrocie). Za naruszenie można uznać np. zlecenie przez firmę inwestycyjną finfluencerowi publikowania treści mających na celu zachęcenie do skorzystania z jej produktów poprzez prezentowanie wprowadzających w błąd informacji lub bagatelizowanie zagrożeń związanych z usługami lub instrumentami finansowymi.
Podsumowanie
W najbliższych miesiącach współpraca finlfuencerów z firmami inwestycyjnymi może być szczegółowo analizowana przez KNF, która już teraz otwarcie komunikuje, że identyfikuje problemy związane m.in. z prezentowaniem nierzetelnych treści lub nieuprawnionymi rekomendacjami inwestycyjnymi. Brokerzy powinni przede wszystkim zadbać o nadzór nad modelem takiej współpracy (aby nie naruszyć przepisów dotyczących działalności agencyjnej), a influencerzy — o weryfikację sposobu komunikowania się ze swoimi odbiorcami (aby nie świadczyć usługi doradztwa inwestycyjnego). To umożliwi zminimalizowanie ryzyka sankcji oraz zaangażowania się w długotrwałe postępowania administracyjne lub sądowe.
Autorzy: radca prawny Aleksander Orzeł i adwokat Mateusz Kędzior z kancelarii Romanowski i Wspólnicy
Dziękujemy, że przeczytałaś/eś nasz artykuł do końca. Bądź na bieżąco! Obserwuj nas w Google.