Implementacja “local content” nie tylko w kontekście SAFE będzie potrzebowała wyjątkowo skrupulatnego opracowania wytycznych oraz dokumentacji aukcyjnej. Linia demarkacyjna pomiędzy zabronionym faworyzowaniem geograficznym a akceptowalnym warunkiem związanym z gwarancją dostaw jest delikatna, ale istotna w świetle prawa. Jak jej nie naruszyć, tłumaczy Aleksander Gałuszka, adwokat z DSK Kancelaria.
W Ministerstwie Aktywów Państwowych trwają działania nad definicją “local content” — to jest udziału krajowych podmiotów w kluczowych przedsięwzięciach inwestycyjnych. Regulacje mają prowadzić do umocnienia pozycji polskich firm w projektach związanych z infrastrukturą, energią i obronnością (SAFE), co z kolei ma zwiększyć odporność naszej ekonomii.
Zapowiedzi rządu dotyczące zwiększenia udziału rodzimych firm w strategicznych inwestycjach korespondują z wprowadzeniem unijnego rozporządzenia 2024/1735, znanego jako Net-Zero Industry Act (NZIA) oraz z obietnicami porzucenia dominującego kryterium cenowego w zamówieniach publicznych. Ten akt unijny jest istotny także w kontekście programu SAFE i projektów dofinansowywanych z funduszy europejskich. Narzuca on odpowiednie zaprojektowanie procedury przetargowej, co może stanowić podwaliny bezpiecznej realizacji strategicznych inwestycji. Uchybienia w przetargach mogą generować koszty wyższe niż sama inwestycja.
Zobacz też: Miliardy złotych do podziału. Kto na tym skorzysta?
Prawo a określenie local content
Zgodnie z informacjami Ministerstwa Aktywów Państwowych, definicja local content “będzie skupiać się na zagwarantowaniu przez instytucje publiczne w istotnych procesach inwestycyjnych, w konkretnych sektorach gospodarki maksymalnego rozwoju krajowych łańcuchów dostaw i ekonomii państwa”, przy czym tworzone kryteria “muszą być spójne z regułami wynikającymi z traktatów Unii Europejskiej, zasadą swobodnego przepływu towarów, zasadą wolności gospodarczej oraz zasadą swobodnego świadczenia usług”.
Rodzi się jednak fundamentalne pytanie: w jaki sposób promować zaangażowanie polskich przedsiębiorstw, nie łamiąc zasad Prawa zamówień publicznych i prawa UE?
Ograniczenia w ustawie o zamówieniach publicznych
Obecnie obowiązująca ustawa z 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych (Pzp) ustala podstawowe zasady przyznawania zamówień w art. 16. Składają się na nie trzy poniższe fundamenty:
1) uczciwa konkurencja i równe traktowanie oferentów,
2) jawność,
3) adekwatność
Te reguły mają charakter kategorycznie wiążący. Oznacza to, że standardowe preferencje geograficzne — warunkujące udział w postępowaniu od adresu firmy, lokalizacji zaplecza lub pochodzenia surowców — są na ogół niedopuszczalne.
Szczególne znaczenie mają art. 99 ust. 1 Pzp (zakaz opisu przedmiotu zamówienia w sposób utrudniający uczciwą konkurencję) oraz art. 112 ust. 1 Pzp (konieczność powiązania warunków uczestnictwa z przedmiotem zamówienia oraz ich współmierności).
W praktyce oznacza to, że “local content” rozumiany jako priorytet terytorialny stanowi w obecnym stanie prawnym obszar zwiększonego ryzyka prawnego, utrudniający realizację celów programu SAFE.
Czytaj też: Piotr Maria Śliwicki o nowym modelu gospodarki: pora przestać oszukiwać
NZIA. Prawo, które daje większe możliwości
Sytuację zmienia — choć nie fundamentalnie — rozporządzenie (UE) 2024/1735, czyli Net-Zero Industry Act (NZIA). Mimo że akt ten zasadniczo nie wprowadza obowiązku korzystania z krajowych wykonawców, nie legalizuje klasycznego “local content”, ani nie znosi obowiązku stosowania zasady równego traktowania, to jednak wprowadza on kryterium odporności (resilience criterion) pozwalające uwzględniać w zamówieniach aspekty związane między innymi z dywersyfikacją łańcuchów dostaw, ograniczaniem nadmiernej zależności od państw trzecich, a zwłaszcza ze wzmacnianiem zdolności produkcyjnych przedsiębiorstw z rynku wspólnotowego.
Rozporządzenie to ustanawia pewne niezbędne do wprowadzenia zasady w zakresie kryteriów lokalnych, co w swoich założeniach będzie (a przynajmniej powinno) być wyznacznikiem dla koniecznych do wprowadzenia zmian w procesie udzielania zamówień publicznych.
Jak wygląda sprawa udziału polskich firm w SAFE?
W ramach programu SAFE prawie 200 mld zł ma być przeznaczone na rozwój polskiej obronności, wojsk oraz przemysłu. Te środki z europejskiego programu zbrojeniowego mogą zasilić polski rynek zamówień publicznych. Stąd też zmiany prawne procedowane wokół tego programu, w tym prace Ministerstwa Aktywów Państwowych nad definicją komponentu krajowego. Oznacza to jednak, że dostawcy będą musieli działać w dynamicznie zmieniającym się otoczeniu regulacyjnym.
Prace prowadzone przez Ministerstwo Aktywów Państwowych nad definicją komponentu krajowego mają na celu dążenie do maksymalnego rozwoju krajowych łańcuchów dostaw oraz zwiększenia udziału polskich firm w sektorach strategicznych (energia, zbrojenia, cyfryzacja), jak również szerszego stosowania kryteriów innych niż cena.
Podmioty zamawiające i wykonawcy funkcjonują obecnie w środowisku, w którym dostrzegalna będzie presja polityczna na wspieranie krajowego przemysłu, a same postępowania będą coraz bardziej złożone formalnie. W takiej sytuacji, przy orzecznictwie, które wciąż surowo ocenia preferencje lokalne, kluczowe staje się profesjonalne wsparcie prawne już na etapie planowania inwestycji oraz tworzenia dokumentów zamówienia.
Oznacza to, że praktyczna implementacja “local content” w programach takich jak SAFE będzie wymagała wyjątkowo starannego opracowania wytycznych oraz dokumentacji przetargowej.
Jakie są ryzyka prawne?
Nieprawidłowe wdrożenie elementów “local content” wiąże się przede wszystkim ze standardowymi metodami kwestionowania zgodności dokumentacji przetargowej z przepisami, czyli odwołaniami składanymi do Krajowej Izby Odwoławczej. W rezultacie pojawia się ryzyko unieważnienia postępowań, co może prowadzić do korekt finansowych podczas audytu wydatkowania środków “unijnych” lub odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych. Spory mogą więc toczyć się nie tylko przed KIO, ale również przed regionalnymi izbami obrachunkowymi.
W kontekście projektów strategicznych (energetyka, offshore, obronność, infrastruktura cyfrowa) skala finansowa powoduje, że konsekwencje mogą sięgać wielu milionów.
Jak bezpiecznie stosować “local content”?
Do czasu wprowadzenia jednoznacznej definicji “local content” oraz bezpośrednio związanych z jej stosowaniem kryteriów, z punktu widzenia praktyki zamawiający mają w zasadzie tylko jeden sposób na zminimalizowanie zagrożeń. Jest nim odpowiednie przygotowanie specyfikacji warunków zamówienia (SWZ).
Specyfikacja powinna uwzględniać kryteria takie jak np. jakościowe i środowiskowe (rachunek kosztów cyklu życia, efektywność energetyczna, ślad węglowy) lub wprowadzanie wymogów odporności łańcucha dostaw zgodnych z NZIA.
Kluczowe jest jednak zwrócenie uwagi na rozróżnienie między niedozwolonym priorytetem geograficznym a akceptowalnym warunkiem funkcjonalnym związanym z gwarancją dostaw. Granica ta jest subtelna, ale prawnie fundamentalna.
Czy to odpowiedni moment na audyt i przegląd procedur?
Wyzwania finansowe i prawne powodują, że podmioty realizujące strategiczne inwestycje, na przykład te finansowane z SAFE, powinny rozważyć analizę dotychczas stosowanych procedur. Chodzi konkretnie o:
· audyt dokumentacji przetargowej pod kątem zgodności z Pzp i TFUE,
· analizę ryzyk związanych z dyscypliną finansów publicznych,
· projektowanie bezpiecznych kryteriów odporności,
· przygotowanie wewnętrznych procedur compliance.
W obliczu nasilenia kontroli oraz rosnącego znaczenia kryteriów pozacenowych, właściwe wdrożenie koncepcji “local content” może stanowić dla potencjalnego oferenta przewagę strategiczną. Dowiedzie to jego pełnej świadomości ram prawnych, potencjalnych zagrożeń i mechanizmów służących ochronie interesów. W ten sposób zamawiający ma szansę ustrzec się przed ryzykiem postępowań kontrolnych oraz ich konsekwencji — fali odwołań do KIO. Podstawowym warunkiem ograniczenia ryzyka jest właściwe zaprojektowanie postanowień specyfikacji warunków zamówienia.
To ważne, ponieważ nadchodzące lata będą czasem intensywnej weryfikacji przyjętych rozwiązań przez KIO, Regionalne Izby Obrachunkowe oraz — potencjalnie — TSUE.
To okres, w którym dobrze opracowane procedury przetargowe mogą stać się fundamentem bezpiecznej realizacji strategicznych inwestycji, a błędy w tym obszarze mogą być znacznie kosztowniejsze niż sama inwestycja.
Autor: Aleksander Gałuszka, prawnik, dział obsługi inwestycji i zamówień publicznych DSK Kancelaria
Dziękujemy, że przeczytałaś/eś nasz artykuł do końca. Bądź na bieżąco! Obserwuj nas w Google.