Spór z Iranem i zawirowania w rejonie cieśniny Ormuz zmuszają globalne przedsiębiorstwa do szybkiej zmiany struktury aktywów lub wycofania się z narażonych obszarów. W jaki sposób uchronić się przed zagrożeniami w takim otoczeniu? Tłumaczą Michał Osowski i Katarzyna Gurak z HWF Partners.
W realiach konfliktu zbrojnego tradycyjny proces fuzji i przejęć jest zbyt powolny, a zbywcy unikają przyjmowania jakiejkolwiek odpowiedzialności. Gwarancja ubezpieczeniowa Warranty & Indemnity — w tym coraz bardziej popularne gwarancje syntetyczne — staje się podstawowym rozwiązaniem, umożliwiającym finalizację transakcji typu distressed, chroniąc obie strony i redukując negocjacje do minimum. Na czym polega i co obejmuje polisa W&I oraz czym są gwarancje syntetyczne?
Czytaj też: Dealerzy samochodowi pod wpływem kryzysu na Bliskim Wschodzie. “Brakuje samochodów, wzrastają wydatki”. Radca prawny podpowiada, jak się chronić
Gdy polityka międzynarodowa determinuje tempo transakcji
Nagłe perturbacje geopolityczne niewątpliwie przesądzają o przymusowych decyzjach gospodarczych. Minione tygodnie unaoczniły na arenie globalnej, jak bardzo wydarzenia polityczne mają wpływ na poczynania inwestycyjne firm.
Aktualna sytuacja na Bliskim Wschodzie, groźba dalszych trudności i nasilenia konfliktów lokalnych, a przede wszystkim zakłócenie stabilności w funkcjonowaniu najważniejszych szlaków transportowych powodują, że wiele organizacji zmuszonych jest do przemyślenia nie tylko swoich koncepcji działania, lecz całościowych prognoz prowadzenia biznesu na niektórych obszarach. Dobrym przykładem są perturbacje w cieśninie Ormuz, będącej zasadniczą drogą transportową dla ropy naftowej i gazu.
Rzeczone utrudnienia prowadzą do znacznego wzrostu globalnej niepewności, w szczególności w sektorach, których działalność jest silnie zależna od stabilności w obszarze dostaw surowców naturalnych i energii. Tak szybki skok cen surowców, jak i ewentualna fala sankcji w związku ze sporem z Iranem powodują, że wiele międzynarodowych przedsiębiorstw stanęło przed problemem wyboru – czy szybko zmieniać strukturę aktywów, ograniczyć lub zupełnie zredukować zaangażowanie na Bliskim Wschodzie, a może ekspresowo pozbyć się firm działających na zagrożonych terenach?
Zobacz też: Deficyt paliwa zagraża europejskim liniom lotniczym. Polska w zaskakującej roli
Distressed M&A: sprzedaż pod naciskiem, kupno w ciemności
W takich przypadkach mamy do czynienia z transakcją typu distressed M&A, czyli powszechnie rozumianą sprzedażą przedsiębiorstw, które aktualnie odczuwają presję, która, zależnie od okoliczności, może dotyczyć zagadnień finansowych, terminu, otoczenia regulacyjnego lub aktualnej koniunktury na rynku.
Co ważne, w tego typu transakcjach spółki są często sprzedawane “w takim stanie, w jakim są”, a sprzedający mogą nie posiadać żadnej lub mieć jedynie bardzo ograniczoną wiedzę na temat danego podmiotu i w związku z tym nie chcą składać oświadczeń, nawet jeśli odpowiedzialność na mocy umowy sprzedaży (np. SPA) jest ograniczona do jednego euro.
W tej niestabilnej rzeczywistości może się okazać, że standardowe transakcje M&A są nie tylko obarczone wysokim ryzykiem, lecz także sam proces przebiega zdecydowanie zbyt wolno. Sprzedający koncentrują się wówczas najczęściej na bezzwłocznym i bezproblemowym wycofaniu się z inwestycji, dążąc do zerwania wszelkich dalszych więzi z danym biznesem, zwłaszcza w zakresie jakiejkolwiek późniejszej odpowiedzialności. Kupujący natomiast z jednej strony korzystają z dużo bardziej korzystnych warunków cenowych transakcji distressed M&A niż w przypadku zakupu tego samego celu w stabilnych warunkach rynkowych.
Z drugiej jednak strony obawiają się potencjalnych zagrożeń, gdyż w distressed M&A trudno jest przeprowadzić badanie due diligence z taką dokładnością, jak w tradycyjnym M&A. Okoliczności w distressed M&A wymagają niezwłocznego podejmowania stosownych działań transakcyjnych, a nie tak, jak w przypadku klasycznego procesu, gdzie na sfinalizowanie transakcji jest często nawet kilka miesięcy.
Czy zatem takie gwałtowne zawirowania geopolityczne zwiastują rychły koniec odnotowanego ostatnio wzrostu aktywności w obszarze fuzji i przejęć? A przede wszystkim, czy to kres transakcji M&A, jakie znamy?
Polisa W&I jako zabezpieczenie, które umożliwia dopięcie transakcji
Transakcja distressed M&A to proces, w którym jeszcze trudniej jest zharmonizować interesy obu stron. Co zatem mogłoby stanowić swoiste rozwiązanie ratunkowe w przypadku distressed M&A?
Zapewne nie zaskoczy fakt, że taką funkcję może z powodzeniem pełnić polisa Warranty & Indemnity (W&I). Można zaryzykować twierdzenie, że polisa ta może w distressed M&A stanowić swoiste “zabezpieczenie” umożliwiające zamknięcie transakcji, która bez ubezpieczenia najpewniej nie doszłaby ostatecznie do skutku.
Warto dodać, że wszelkie znane ryzyka, w tym ryzyka podatkowe (zidentyfikowane w toku badania due diligence/wewnętrznie), również mogą zostać zabezpieczone, co pozwala stronom sfinalizować transakcję, odnosząc się zarówno do ryzyk nieznanych (za pomocą polisy W&I), jak i ryzyk znanych, np. podatkowych.
Jak to działa: metoda transferu ryzyka na towarzystwo ubezpieczeniowe
Mechanizm polisy W&I jest dość prosty. Kupujący może w łatwy sposób przenieść znaczną część ryzyka (a w niektórych przypadkach nawet całość, jeśli na przykład polisa obejmuje gwarancje do wysokości 100 proc. wartości transakcji) na towarzystwo ubezpieczeniowe, zamiast opierać się jedynie na odpowiedzialności sprzedającego za ewentualne naruszenia zapewnień w umowie sprzedaży.
W przypadku wykrycia po transakcji naruszenia zapewnień objętych polisą lub nieujawnionych zobowiązań wchodzących w zakres polisy, towarzystwo ubezpieczeniowe ponosi odpowiedzialność za pokrycie szkody z tego wynikającej.
Objęcie transakcji polisą W&I przede wszystkim ogranicza odpowiedzialność sprzedającego do symbolicznej kwoty (najczęściej jednego euro). Kupujący otrzymuje przy tym pełną ochronę zwykle na poziomie 20–30 proc. wartości transakcji (a w określonych przypadkach nawet wyższą). Należy przy tym podkreślić, że w klasycznych transakcjach M&A polisa W&I często pełni rolę narzędzia ułatwiającego i optymalizującego proces, ponieważ może znacznie skrócić negocjacje dotyczące limitów odpowiedzialności sprzedającego lub zakresu samych zapewnień.
Z uwagi na powyższe w transakcjach typu distressed rola polisy W&I staje się jeszcze ważniejsza. Przede wszystkim sprzedający w takich okolicznościach zwykle nie może udzielić obszernych zapewnień, na przykład z powodu ograniczonej wiedzy o biznesie, jeśli nie zarządza operacyjnie spółką. Dodatkowo presja czasu sprawia, że nie ma czasu na długotrwałe negocjacje zakresu tych zapewnień.
Ograniczone due diligence, brak równowagi sił. Co wtedy?
Kolejnym problematycznym aspektem w tego typu transakcjach będzie najczęściej mocno ograniczone badanie due diligence. Presja czasowa uniemożliwia kupującemu przeprowadzenie tak dogłębnej i szerokiej analizy jak w standardowych transakcjach, co tym bardziej zwiększa potrzebę zastosowania mechanizmu, który skutecznie zabezpieczy kupującego przed zagrożeniami, które mogą pojawić się dopiero po zakończeniu transakcji. Ponadto należy podkreślić oczywisty brak równowagi siły negocjacyjnej stron.
Sprzedający może znajdować się w sytuacji wymuszonej sprzedaży, lecz jednocześnie kupujący nie chce przyjmować nieograniczonego ryzyka prawnego lub regulacyjnego.
Gwarancje syntetyczne: gdy sprzedający nie chce się pod niczym podpisać
Jak wskazano powyżej, standardowa polisa W&I znacząco optymalizuje i przyspiesza proces, co jest bardzo istotne w distressed M&A, jednak nie jest skutecznym narzędziem w przypadku sprzeciwu sprzedającego wobec składania jakichkolwiek, nawet ograniczonych i mających być objętych ubezpieczeniem, zapewnień. W takiej sytuacji niezwykle pomocny może być coraz popularniejszy produkt oferowany przez ubezpieczycieli, jakim są gwarancje syntetyczne.
W przypadku polisy syntetycznej zapewnienia “składane są” syntetycznie przez ubezpieczyciela, a nie przez sprzedającego na mocy umowy sprzedaży, tak jak w przypadku standardowej polisy. Zestaw zapewnień jest zatem negocjowany bezpośrednio między kupującym a ubezpieczycielem, a nie między stronami transakcji, przez co zazwyczaj jest on wskazany w samej polisie zamiast w umowie sprzedaży. Produkt ten pojawił się w ciągu ostatnich kilku lat (po raz pierwszy na rynku około 2018 r.), chociaż jego wykorzystanie jest nadal stosunkowo niskie w porównaniu z produktami niesyntetycznymi — głównie ze względu na niewielką dotychczas liczbę transakcji dotyczących aktywów zagrożonych.
Warto jednak zauważyć, że w standardowej polisie W&I w rzeczywistości wiele elementów jest syntetycznych w odniesieniu do zapisów umowy sprzedaży. Jako przykład można podać choćby definicje wiedzy lub szkody. Syntetycznie zmieniają się też najczęściej limity czasowe odpowiedzialności, więc syntetyczny katalog zapewnień jest naturalnym krokiem naprzód w stosunku do standardowych, już na tym etapie, syntetycznych elementów.
Jak wygląda negocjowanie zapewnień bez sprzedającego przy stole
Jak wskazano powyżej, ponieważ to ubezpieczyciel “składa” zapewnienia zamiast sprzedającego, w umowie sprzedaży zazwyczaj nie ma żadnych zapewnień, chyba że sprzedający udziela gwarancji w sprawach wykraczających poza zakres polisy. W większości sytuacji kryzysowych wydaje się to jednak mało prawdopodobne. Zestaw jest natomiast określony w samej polisie ubezpieczeniowej, a co za tym idzie, nie ma negocjacji ze sprzedającym. Zamiast tego zapewnienia są uzgadniane bezpośrednio z ubezpieczycielem. W konsekwencji to ubezpieczyciel odgrywa kluczową rolę w negocjowaniu zapewnień, a zatem ubezpieczony może spodziewać się od niego większej liczby uwag niż w normalnym przypadku, gdyby zapewnienia były udzielane przez sprzedającego.
Niektórzy ubezpieczyciele posiadają swój własny, syntetyczny zestaw zapewnień, który przedstawiają na etapie składania swoich warunków ubezpieczenia. Inni wymagają od kupującego przedstawienia zestawu, który jest następnie negocjowany z ubezpieczycielem w trakcie tzw. underwritingu (procesu plasowania polisy).
Oba rozwiązania mają swoje zalety. Pierwsze z nich zapewnia większą pewność zarówno co do zakresu ochrony, jak i szybkości realizacji już na samym początku. Drugie rozwiązanie może zapewnić szerszy zakres ochrony, o ile pozwala na to czas i sprawna komunikacja ze sprzedającym, od którego kupujący musi pozyskać informacje niezbędne do przeprowadzenia underwritingu i ewentualnego poszerzenia katalogu zapewnień syntetycznych.
Niezależnie jednak od końcowego modelu, negocjacje z ubezpieczycielem mogą oznaczać dużo sprawniejszy proces niż w przypadku, gdy zapewnienia są faktycznie negocjowane i omawiane w trybie trójstronnym, jak ma to miejsce w tradycyjnym procesie W&I, w którym uczestniczą ubezpieczyciel, ubezpieczony i sprzedający.
Clean exit: sprzedający odchodzi bez ryzyka, kupujący z ochroną
Co istotne, w tradycyjnym ubezpieczeniu W&I sprzedający nadal w pewnym zakresie ponoszą odpowiedzialność, ponieważ ubezpieczyciel ma na mocy polisy prawo dochodzenia od sprzedającego roszczeń w przypadku oszustwa, co z reguły nie ma miejsca w przypadku zapewnień udzielanych przez ubezpieczyciela syntetycznie.
Sprzedający jest zatem całkowicie zwolniony z jakiejkolwiek odpowiedzialności z tytułu zapewnień. W przypadku polis syntetycznych nasuwa się również pytanie, czy z uwagi na całkowitą odpowiedzialność ubezpieczyciela znacząco wydłuży się przy tym underwriting.
W rzeczywistości, nawet przy większej ilości i szczegółowości pytań proces jest bardzo sprawny, ponieważ nie ma tak naprawdę klasycznego ujawniania informacji przez podmiot składający zapewnienia, co zwykle jest dość czasochłonnym i wymagającym dodatkowej uwagi etapem w całym procesie. Ponadto, początkowo panowało przekonanie, że polisy syntetyczne są znacznie droższe od tradycyjnych polis W&I, jednak w praktyce różnica w cenie nie jest aż tak znacząca, na co na pewno ma wpływ bardziej konkurencyjny niż kiedykolwiek rynek W&I, przez co ubezpieczyciele są coraz bardziej elastyczni zarówno w zakresie oferowanego zakresu ubezpieczenia, jak też pod kątem cenowym.
W&I przestaje być opcją — staje się standardem transakcyjnym
Z powyższego wynika wniosek, że zwiększona dynamika geopolityczna znacznie zwiększa zapotrzebowanie na W&I, które w ostatnich latach i tak bardzo zyskało na popularności.
Produkt, który początkowo pojawiał się jedynie w wybranych transakcjach, coraz szybciej zmierza w kierunku faktycznego standardu. Znacznie spadły również koszty polis W&I, przez co stały się one dostępne nawet dla stron mniejszych transakcji, które znacznie niższym kosztem niż dotychczas mogą sobie zapewnić większe poczucie komfortu oraz łagodniejszy przebieg negocjacji.
Można śmiało założyć, że w czasach większej niepewności gospodarczej i politycznej W&I ma szansę stanowić fundament znacznej części transakcji, które prawdopodobnie nie rozpoczęłyby się, gdyby nie miały być ubezpieczone. Przeniesienie części ryzyk związanych z naruszeniem zapewnień na ubezpieczyciela umożliwia sprzedającemu osiągnięcie tzw. “czystego wyjścia”, a kupującemu zapewnia dodatkową ochronę. W świecie, w którym decyzje inwestycyjne są coraz częściej podejmowane pod presją czasu i w warunkach dużej niepewności, takie “zabezpieczenia” transakcyjne mogą okazać się kluczowym elementem skutecznego zamykania transakcji.
Polisy podatkowe: kolejny element układanki
Coraz większą popularnością cieszą się również rozwiązania umożliwiające ubezpieczanie zidentyfikowanych, znanych ryzyk – w tym również ryzyk podatkowych, które jeszcze do niedawna w praktyce obciążały podatnika lub inwestora. Rynek ubezpieczeń transakcyjnych i specjalistycznych dynamicznie się rozwija, a jednym z jego ważnych segmentów są właśnie polisy podatkowe, które pozwalają przenieść konkretne ryzyko związane z niepewnością interpretacyjną lub rozliczeniową na ubezpieczyciela. Takie podejście zyskuje na znaczeniu zarówno w kontekście transakcji, jak i bieżącej działalności, gdzie zarządzanie ryzykiem i pewność podatkowa stają się kluczowe dla podejmowania decyzji biznesowych.
Zabezpieczenie ryzyk podatkowych wydaje się tym bardziej atrakcyjne w sytuacji transakcji realizowanych w krótkim czasie. Pozwala bowiem na “czyste wyjście” bez konieczności utrzymywania mechanizmów zabezpieczających, takich jak indemnity czy escrow, pomimo istnienia istotnych ryzyk.
Autorzy: Michał Osowski, dyrektor ds. Ubezpieczeń Podatkowych na region CEE w HWF HWF Partners i Katarzyna Gurakw z HWF Partners,
Dziękujemy, że przeczytałaś/eś nasz artykuł do końca. Bądź na bieżąco! Obserwuj nas w Google.